El caso de “SERIES PEPITO”

 

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Según la consultora especializada independiente GfK y presentado el pasado mes de marzo de 2015 por la  Coalición de Creadores e Industrias de Contenidos, el 87.94% de los contenidos digitales consumidos en España en 2014 fueron piratas y hubo 4.316 millones de accesos ilegales a contenidos protegidos. [1]

Ahora bien la cuestión compleja viene al preguntarnos ¿un enlace a página web es una comunicación pública? ¿todos los enlaces web son ilegales? ¿todos están penados por el Código Penal según el art. 270. 2 CP? No opina lo mismo la jurisprudencia civil que la penal. La diferencia de criterio fundamental reside en que ambas jurisdicciones discrepan a la hora de considerar la indexación de estos enlaces como comunicación pública.

 

EL ART. 270. 2 CP y “SERIESPEPITO” hammer-311342__180

Las páginas web de enlaces no se encontraban dentro del tipo penal, ya que aunque obtenían beneficios económicos a través de su actividad, no eran los titulares de estas páginas web los que realizaban la puesta a disposición de las obras.  Los hechos denunciados ocurren antes de la modificación del código penal, por lo que la reforma del art. 270 CP ,- en la que los titulares de las páginas web de enlaces pueden ser condenados por delito contra la propiedad intelectual-, no les afectó.

No obstante imaginemos que fueron posteriores a la ley, ¿cumplirían los requisitos del 270.2 CP?

El artículo 270.2 CP establece: “..(..) con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios.”hands-1167613__180

Analizandolo, deducimos los siguientes elementos del tipo penal:

  1. Ánimo de obtener beneficio económico (directo o indirecto). Los beneficios económicos de los sitios se lograban, según la investigación, a través de:

–  La publicidad insertada en las páginas de enlaces a los servidores que alojan el contenido  audiovisual, ubicados en el extranjero.

–  Las páginas también lograban ingresos con las llamadas cuentas premium (con ventajas a la   hora de descargar), que dirigían los pagos de los usuarios directamente a los administradores de  las webs de enlaces.

  1. Perjuicio a un tercero. Al parecer las productoras habían perdido bastante facturación ya que emitían películas de gran éxito como la de “8 apellidos vascos”.
  2. Facilitar el acceso a la localización en Internet de obras objeto de propiedad intelectual (de forma activa). Así era, mediante un listado ordenado y clasificado.
  3. Sin autorización. Como fue en este caso, sin autorización de las productoras cinematográficas.
  4. Ofrecer listados de enlaces a las obras (ordenados y clasificados).

Dicho ésto y antes de mencionar y evitando repetir la argumentación excelente de los compañeros, considero interesante resaltar algunos matices que movieron a las productoras a denunciar por vía penal, y la línea de defensa que pudieron tomar los denunciados.download-1459071__180

ESTRATEGIAS DE DEFENSA DE PRODUCTORAS VS SERIESPEPITO.

En el caso Seriespepito[2], las productoras cinematográficas denunciantes eligieron la estrategia jurídica la denuncia penal frente a la demanda civil por la tendencia jurisprudencial que los juzgados y tribunales han mantenido los últimos años. Tendencia más favorable a condenar en el ámbito penal, a pesar de que requiere probar, además de la comunicación pública de contenidos protegidos por parte de las webs de enlaces, que dicha comunicación se ha realizado con ánimo de lucro y en perjuicio de terceros. ¿Por qué? En penal, se sostiene que los enlaces web son colaboradores necesarios en el acceso a las obras protegidos por lo que la comunicación es punible, en cambio , en civil se les considera meros intermediarios sin realizar comunicación pública alguna. Además en penal, iban a poder probar el ánimo de lucro (algo que no parecía tan difícil) a través de la publicidad “insertada” y las “visibilidad” de las cuentas premium.[3]

¿Y cuáles pueden ser las líneas de defensa para los denunciados? En todo caso es muy probable que una de las líneas de defensa de las webs denunciadas sea alegar:

  • La falta de ánimo de lucro, como ya hicieron otras webs de enlaces con resultados favorables, como el caso de Divxonline que mencionaremos más adelante.
  • Es lógico esperar que el otro pilar fundamental de la estrategia jurídica de defensa gire en torno a la falta de conocimiento efectivo respecto del contenido de los enlaces indexados en seriespepito.com y peliculaspepito.com.
  • Es decir, argumentar que dichas webs de enlaces son meros intermediarios sin capacidad para conocer de forma efectiva, por un lado, cada uno de los contenidos generados por sus usuarios y, por el otro, si vulneran derechos de propiedad intelectual, argumento que ya fue acogido por el Audiencia Provincial de Madrid en la reciente sentencia del caso Pablo Soto. Estrategia que, de estar aprobada la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, quedaría sin sentido, ya que permitirá sancionar a cualquier portal que facilite enlaces a contenidos no autorizados, no diferenciando si los enlaces han sido colocados por el responsable del sitio web o por un tercero.

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EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA : ¿Cuándo es delito enlazar y cuando no?

El caso Sharemula (2007).  Se estableció que enlazar a las redes de pares (P2P) no constituye una actividad criminal. Consideraron que “ la web es un prestador de servicios puesto que su actividad se centra en facilitar enlaces, ni aloja archivos, ni realiza directamente la descarga, limitándose a facilitar una dirección donde se puede descargar la obra, esto es, su actividad se centra en enlazar”. “Una cosa es comunicar públicamente y otra decir dónde se comunica públicamente”. No era delito.

Caso fenixp2p.com mp3-es.com (2011).  Sí considera que enlazar supone un acto de comunicación pública y, por tanto, sí cumple los requisitos del tipo penal. Hasta el momento, prácticamente todas las  sobre páginas de enlaces decían lo contrario. Si era delito.

En el caso Svensson (2014) estimaron que si bien todo enlaces en Internet es comunicación pública, la normativa comunitaria autoriza cualquier enlace a contenidos abiertos y disponibles previamente. No era delito.

El caso Youkioske[4][5] (2015) supuso un importante hito en la lucha contra la piratería digital, especialmente por las elevadas penas de prisión impuestas por la Sentencia de la Audiencia Nacional. Ésta afirmó que se  trataban de “administradores de páginas webs donde se ofrece la posibilidad de leer on line diversas publicaciones periódicas y libros sin la autorización de los titulares de dichas obras, recibiendo ingresos en concepto de publicidad: consideración de comunicación pública y claro ánimo de lucro;” castigando por tanto por el delito del art. 270 CP.

No obstante, la anulación de dicha sentencia por el Tribunal Supremo confirma que la utilización de la vía penal para la represión de conductas que infringen derechos de autor debe respetar los principios y garantías propios del Derecho penal, como el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa, así como el principio de subsidiariedad del Derecho penal. El Tribunal Supremo declaró que el Derecho penal sólo debe perseguir las lesiones más graves al bien jurídico protegido (en este caso, derechos de propiedad intelectual). Las lesiones a los derechos de propiedad intelectual que carezcan de tal gravedad deben ser sancionadas por vías distintas de la penal. La página web Youkioske no era una página de enlaces a redes «peer to peer». No era delito.

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Conclusión. Los arts. 270 a 272 CP penalizan por primera vez de forma expresa y específica las páginas de enlaces, refuerza las medidas accesorias e introduce cambios en la redacción de los tipos. En mi humilde opinión, de igual manera la graduación de las penas puede ser demasiado alta en comparación con otros delitos cuyo bienes jurídicos protegidos son aún más vulnerables (delitos integridad sexual de menores). Hay quien piensa que algunas resoluciones pueden ser resultado de pronunciamientos un tanto “políticos” (ley sinde), por lo que se puede dejar entrever un cierto interés económico en la promoción y protección de estos derechos. Por otro lado, hemos visto la diferencia de estrategias en función de la vía que se tome, bien civil o bien penal. No hay que olvidar que el Derecho penal sólo debe perseguir las lesiones más graves del bien protegido, que no es otro, que los derechos de propiedad intelectual.

 

_____________________________________

[1]              http://www.uria.com/documentos/publicaciones/4802/documento/foro08.pdf?id=5996

[2]            http://www.expansion.com/2014/12/04/juridico/1417710002.html

[3]                      Sin embargo, la interpretación de los tribunales del ánimo de lucro se suele ceñir al concepto de estricto lucro comercial, esto es, debe existir una relación directa entre los visionados de los contenidos y la contraprestación para las webs; característica que, a pesar de que no se cumple en la inserción de publicidad, sí es evidente respecto de las cuentas premium.

[4]              http://confilegal.com/wp-content/uploads/2016/02/2016-2-5-Sentencia-Youkioske.pdf

[5]              Sentencia de la Audiencia Nacional 6/2015 caso Youkioske, de 5 de marzo

 

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