Marcas y keywords : Google nos obliga a pujar.

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Buscar algo en Internet sin pasar antes por Google, es prácticamente difícil, de hecho ha surgido en nuestro vocabulario el término “guglear”. A Google se le conocer principalmente por su motor de búsqueda en Internet, el cual muestra “sitios” que se parecen a las palabras introducidas en el cajetín. Y estos sitios aparecen en un listado por orden de parecido. Estas búsquedas denominadas jurisprudencialmente como “naturales” son gratuitas, son las que aparecen con un fondo blanco. Por otro lado, están las búsquedas “patrocinadas” o recomendadas y éstas, sí tienen un coste. Se trata de un trámite automático donde el anunciante puede redactar el título de su anuncio, escogiendo “keywords” o palabras clave. El control del anuncio en cuestión, pasa a estar en manos del anunciante.

Google permite el uso de marcas registradas como palabras clave y las vende, así que cualquiera puede pujar por ellas y que aparezca su web, aun cuando el usuario busque una marca concreta. El servicio de Adwords es un servicio automático, neutral y pasivo. Estos resultados promocionados son los que aparecen en otro color como salmón o acre.

Ej: Vendemos colchones de la marca “dulces sueños” y pujamos por la palabra clave “FLEX”. Cuando los ciberespectadores busquen “FLEX” aparecerán anuncios que lleven a la página de “dulces sueños” .¿Qué consecuencias tiene esto? Por una parte, confunde a los consumidores, y por otra, se permita a empresas dar información falsa diciendo que vende algo que no vende.

¿Hasta que punto es legal utilizar una keyword para atraer clientes vía Adwords?

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De primeras, somos conscientes de que la Jurisprudencia comunitaria considera que Google, igual que los servicios de “hosting”, no suele ser responsable respecto de los anuncios que publica.

Es un debate complicado donde soluciones doctrinales son difíciles de encontrar, pero bajo determinados supuestos se podría usar, siempre y cuando no se vulneren las funciones esenciales de la marca, entre otras, la función identificadora del origen de la marca y la función de publicidad de la marcas.

De acuerdo con reciente jurisprudencia del TJUE (Caso e-bay) , el titular de una marca está facultado para prohibir a un anunciante hacer publicidad, a partir de una palabra clave idéntica a su marca, que haya sido seleccionada por el operador de búsqueda sin el consentimiento de su titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, cuando se haga publicidad de productos o servicios para los que se ha registrado la marca y/o, de productos de tal marca cuando dicha publicidad no permite o apenas permite al internauta medio determinar si los productos o servicios incluidos en el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario proceden de un tercero.

Por otro lado, la linea jurisprudencial desde la STC Louis Vuitton de 2010 fija que el derecho de marca no se infringe por un buscador -Google- si guarda como palabras clave un signo idéntico a una marca -registrada- organizando dichos anuncios en base a ese signo. El sistema usado por Google tiene ciertos riesgos, ya que no se puede infringir la marca. El hecho de que permita utilizar palabras claves con total libertad no significa que se ampare legalmente al anunciante.

Hay que tener en cuenta que lo que se produce cuando se puja una keyword que es una marca registrado, se produce un cierto parasitismo y dilución o debilitamiento de la marca en cuestión como se puede desprender de la Stc Interflora VS Mark&Spencer.search-engine-411105__180

El “parasitismo” no es tanto el prejuicio que ha sufrido la marca sino la ventaja del tercero que usa un signo idéntico

del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca. Dicho concepto no incluye los caso de trasferencia de imagen de la marca. El anunciante se aprovecha de una marca de renombre con el objeto de beneficiarse de su poder de atracción, reputación y prestigio, aprovechando el esfuerzo comercial de éste sin ofrecer a cambio, ninguna compensación económica. El debilitamiento de la marca consiste en la disminución de la capacidad distintiva de una marca notoria para distinguir productos o servicios, sin importar la presencia o ausencia de de competencia y la probabilidad de la confusión, error o engaño. Puede conllevar a la “vulgarización” de la marca. En conclusión, si la elección como Keyword de una marca de renombre tiene un impacto tal sobre el mercado sobre los que se distingue dicha marca origina una modificación en la mente del consumidor que desvirtúa el carácter distintivo de la marca.

Ocurre cuando se perjudica una de las funciones de la marca bien, la identificación del origen o bien la publicidad o la inversión. El Tribunal inglés ordenó a la mercantil Marks & Spencer en el 2013 pagar a Interflora una indemnización por daños y perjuicios en el caso AdWords.

Pero, el TJUE no condena a Google como responsable de vender sus palabras claves. ¿Porqué?

  • Google se limitó a a designar el producto promocionado en términos genéricos o a informar sobre promociones. No referenció la marca, expresamente o implícitamente.

  • Google fue bastante preciso, y no dejó creer que el anuncio provenía de titular de la marca.

  • Google no dio la sensación de conexión económica entre el anunciante y la competencia.

En resumen, el hecho de que la marca M&S era muy conocida no podría crear confusión entre los usuarios

¿Qué dice la doctrina y la jurisprudencia Española de marcas respecto a la utilizacion de Keyword usando nombres de marca?copyright-38672__180

Pero las cosas parecen diferentes desde nuestro ordenamiento jurídico español. El caso parece claro con la lectura de la Ley de Marcas (Art. 34.3 ) : El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico1. Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada. 2. Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

Por lo que nos podemos preguntar ¿puede existir posible enriquecimiento injusto? Si, en cualquier caso, este régimen aplicado a Google tiene sus límites. Se puede preveer que el futuro las marcas perjudicadas soliciten indemnizaciones de Google por la cantidad que hayan cobrado de los anunciantes que infrinjan.

¿ Y puede existir posible competencia desleal? Es posible que también. Los titulares de marcas podrían considerar competencia desleal el uso –por terceros- de su nombre por Adwords en Internet, por empresas de la competencia. Por ejemplo, pueden considerar que existen actos de confusión prohibidos por el Art. 6 de la LCD española, además de imitación prohibida en ciertos casos por el Art. 11 LCD e incluso, aprovechamiento del renombre prohibido por el Art. 12 LCD.

Sin embargo, Google podría llegar a ser responsable, si se le aplicase la normativa sobre publicidad, de manera especial, y la LCD, en general. La razón es que se puede considerar que Google redacta y publica los anuncios “promocionados”. En gran parte, depende de que sea obvio que la palabra clave reservada vaya a ser usada, infringiendo los derechos de otro sobre una marca, un nombre comercial, si está claro que quien reserva la palabra clave pretende crear confusión, en el futuro.

Pero, se reconoce explícitamente en la jurisprudencia que en el servicio de AdWords, Google se limita a prestar un servicio de alojamiento y de provisión de enlaces y, en consecuencia, se beneficia del régimen de exclusión de responsabilidad de los artículos 16 y 17 de la LSSI. Es decir, la responsabilidad de AdWords solo se activará si, existiendo conocimiento efectivo, no procede a la retirada del contenido ilícito de forma diligente.

No puede imponerse a los intermediarios la obligación de controlar los contenidos como Google ya que implicaría atentar contra el artículo 15 de la Directiva de Comercio Electrónico que prohíbe a los Estados Miembro imponer una obligación general de realizar búsquedas activas que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en la propia directiva.

¿Google actúa en caso de uso indebido?magnifying-glass-106803_960_720

Google sólo realiza tareas de investigación y a modo de cortesía, en determinados Estados realiza algún tipo de acción. Únicamente actúan cuando resulta acreditado que se trata de una marca puramente denominativa, esto es, un nombre que no incluye logo ni imagen asociada alguna, investigando si el uso de una palabra clave (combinada con el texto de un anuncio específico) es confuso respecto del origen de los bienes y servicios anunciados. Si estiman que es confuso, eliminarán el anuncio en cuestión que originó la reclamación.1

Google pone a disposición de los internautas formularios para poder reclamar en la pagina https://services.google.com/inquiry/aw_tmcomplaint?hl=es. Ya son varios los propietarios de Marcas Registradas que han optado por recurrir a los Tribunales de Justicia para resolver sus conflictos con anunciantes que han utilizado su Marca como palabras clave en sus campañas de publicidad. Las disputas en los tribunales han creado cierta polémica sobre este tema, ya que en unos casos se ha fallado estimando la demanda y en otros desestimándola. Relacionamos algunos casos a continuación. Google amparándose en que Adwords posiciona texto y no imágenes rehusa de proteger las marcas de sus anunciantes.

Google, en su ayuda oficial de políticas publicitarias la política se aplica de forma diferente si la marca se añade en el texto del anuncio o se añade directamente como palabra clave. 2 ¿Qué pueden hacer los titulares perjudicados de la marca? Google no cuenta con un procedimiento de control como tal, por lo que son las empresas quienes deben actuar, buscando las palabras clave usadas incorrectamente en Internet por empresas de la competencia.

¿Cuál puede ser la solución alternativa a pujar por nuestra propia marca? hammer-311342__180

Como nos podíamos imaginar si la empresa desde sus opciones en Adwords no puede retirar el término, podríamos pensar en otras opciones como la que plantea el título de nuestra pregunta introductoria : registrar la marca “denominativa” para evitar problemas, y la alternativa, demandar a la empresa conjuntamente o solidariamente con Google (claro) en base a que, aún sabiendas, el operador de hosting no ha hecho nada para evitarlo (por mucho formulario que hubiéramos mandado)

Conclusiones

  • Así las cosas, es de tener en cuenta que los textos legales comunitarios (Directiva y Reglamento) son redactado antes del boom de la publicidad online, por lo que se requeriría una adaptación de un listado de posibles actuaciones infractoras al nuevo paradigma tecnológico. 3

  • Somos conscientes de la escasa jurisprudencia nacional existente al respecto al TJUE y otros tribunales europeos, los cuales abogan por analizar el caso de forma global, y no estrictamente analizando el contenido del anuncio. Hay estudiosos que creen que el debate y la inseguridad jurídica están servidos donde habrán comerciantes -grandes y pequeños- que van a ver sin poder hacer mucho al respecto, salvo demandar o pujar por su propia marca, para evitar ser utilizadas indiscriminadamente a diario en los buscadores de internet de manera inmune.4

  • Pero ojo, no podemos pasar por alto que el uso de las palabras clave o “keywords” como medios publicitarios pueden repercutir, inevitablemente, en el desarrollo de Internet como escenario de la S.I. y del Comercio electrónico. Por otro lado, debemos tener también en cuenta la facultad y el derecho del titular de la marca sin mermar o perjudicar los derechos de los usuarios en ámbito digital presente.

  • El comerciante deberá utilizar todos los medios posibles a su alcance para proteger su marca. Claro está que sen primer lugar, antes de darse a conocer en el ámbito digital, debería evitar la vulneración total sino está registrado en la OEPM5. Después sería conveniente que se diera a conocer a Google que queremos proteger nuestra Marca, enviando el formulario que hemos comentado en párrafos anteriores.

  • Intentamos buscar una alternativa para que el comerciante afectado no tenga que pujar para salvaguardar sus derechos de marca, pero en verdad, parece que es la más necesaria y efectiva. Crear una campaña de Brandig en Adwords, permitiría desplazar a los competidores que estén pujando contra la marca. Ellos siempre tendrían una posición peor, y el ranking de adwords sería mejor que los suyos (con un coste menor). Para tener tu marca, tendrían que pujar mucho más alto y no podrían usar la marca en el texto de sus anuncios para incrementar su Quality Score (nivel de calidad)6 7. Por otro lado, quedará la opción de reclamar al competidor infractor el uso de nuestro marca como keyword. No olvidemos que es recomendable la vía amistosa antes de ir por vía judicial.
  • ¿Pero pujar soluciona las cosas? Desafortunadamente no impedirá que el competidor siga publicando su anuncio, aunque lo desplace en una posición inferior. No podemos limitar la solución a una simple puja, la indefensión jurídica del titular de la marca está a simple vista. Después del análisis que he intentado realizar, podemos concluir diciendo que empujar o incentivar por parte de Google a pujar, puede ser legal en base al beneficio del desarrollo de Internet en la Sociedad de Información. Ahora bien, la cuestión será ¿no parece abusar Google de su permisión – o autoconcesión-? No cabe duda del enriquecimiento que aprovecha Google con su servicio Adwords de una manera directa o indirecta, cuestionable o reprochable, pero enriquecimiento a costa de titulares de marca.

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______________________________________

 

3 El tratamiento jurídico de las Keywords Advertising en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Mónica Lastiri Santiago**

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