¿Qué responsabilidad tiene Google como intermediario?

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Se calcula que en la actualidad hay más de siete billones de personas conectadas a la Internet. Es obvio, que sin los PSI o intermediarios de Internet, no habría posibilidad de entrar en el mundo virtual y de poder obtener toda la cantidad de información que tenemos hoy en día. Ahora bien, estos intermediarios también están bajo observación y cuentan con cierta responsabilidad1, dependiendo de las funciones que cometan. Los intermediarios se distinguen de los “productores de contenido” ya que éstos últimos producen información y la publican, en cambio los intermediarios, tienen una capacidad -técnica- para controlar -movidos por grupos de interés o gobiernos- el acceso a los contenidos.

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Los Estados empujan a los intermediarios a buscar soluciones basadas en los conocidos “códigos de buenas conductas”, como por ejemplo, en materia de propiedad intelectual o de menores. Hasta aquí todo bien, ¿pero qué decir de las “soluciones técnicas” que se optan en países como Reino Unido o Francia? Suelen consistir en un software de filtrado con el objeto de bloquear contenido “presuntamente” ilícito. A primera vista puede resultar un sistema adecuado y rentable para detectar los ilícitos en Internet, pero quizás el coste para el derecho a la libertad de expresión sea demasiado elevado. De hecho, existen empresas privadas que censuran ese contenido en nombre del Estado, sin las salvaguardias adecuadas ni los mecanismos apropiados de rendición de cuentas, y también intermediarios, por iniciativa propia, retiran contenido bajo sus propios términos y condiciones. Ésta es la contrapartida.

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¿Cuál es el problema2 , por tanto? Los usuarios se encuentran en una evidente situación de inseguridad jurídica ya que desconocen en base a qué lo han retirado (incluso su propio contenido) y las opciones jurídicas de protesta o recurso que pueden utilizar en contra de los intermediarios. Se ha demostrado, por otro lado, la tendencia de los intermediarios a eliminar contenido , también, legal. Ésto puede ser preocupante, porque estas restricciones las aplica directamente un ente regulatorio estatal3, muchos Estados -fuera de la UE- forzaban a patrullar a los intermediarios en representación del propio Estado, y ésto no es desconocido por nosotros.

Teniendo en cuenta que la responsabilidad de los intermediarios en China es la más exigente, puesto que se pide incluso monitorización para evitar sanciones, y que en la Unión Europea, es algo más intermedia, en donde sólo serán inmunes si cumple el procedimiento de notificación y retirada, y que en EEUU la inmunidad es “absoluta” (exención de responsabilidad) al solo verse obligados a eliminarlo si hay orden judicial, como es el caso de Google (intermediario motor de búsqueda) (https://support.google.com/legal/troubleshooter/1114905?rd=1) debiendo aportar :

“Una copia de la orden judicial, la URL de cada una de las páginas web que incluyen el contenido presuntamente infractor, el texto o el contenido exactos de cada una de las URL que infringen los términos de la orden y la sección o la página específicas de la orden judicial que obliga a la retirada de dichas páginas web.”

, cabe preguntarnos ¿realmente la UE están haciendo bien las cosas? ¿corremos el riesgo de acercarnos a la posición de China y a la responsabilidad objetiva? ¿es tan perfecta la posición de EEUU o deja sin protección a los afectados por ilícitos en línea que sin la orden judicial no lo podrían eliminar?

Igual no resulta descabellado aventurarnos en ésta última pregunta contestando, que a pesar de la problemática y los inconvenientes de desprotección para el usuario afectado en un primer momento, es preferible que lo dictamine una resolución judicial por un órgano independiente, que una empresa privada -presionada por Estados- .

No deja de ser polémico el asunto. Habrá que estar al caso que corresponda (case by case).

Hace poco alzó la voz una organización no gubernamental londinense en defensa de los derechos digitales y la libertad de expresión en contra del “Código de error HTTP 451: No disponible por razones legales, el cual protestaban por la decisión de gobiernos al usar mecanismos técnicos de los que hemos hablado, para eliminar páginas web que por el contenido no interesaban al gobierno de turno. No había justificación alguna al respecto. Estamos hablando de una situación que ocurrió en Europa, no en China.

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De cualquier manera, el hecho de que los intermediarios posean los medios técnicos para impedir el acceso al contenido no significa que deban ser responsables de evaluar si el contenido en cuestión es “ilegal” o no. Dicho juicio debe ser pronunciado por un órgano judicial independiente, y no por una empresa privada. Los inconvenientes serían sin duda que se trata de un proceso largo y costoso.

Podemos decir que estamos poniendo en una balanza, por un lado, la independencia de la decisión de si o es o no algo ilícito, y la salvaguardia de un proceso corto y gratuito. Para ello, distinguiremos dos situaciones : una la de temas menos graves y otros, más graves e intentaremos encontrar una solución.

¿QUÉ PODRÍA SER ADECUADO PARA SITUACIONES ILÍCITAS NO GRAVES?

Por lo que es lógico pensar que para situaciones tales como injurias, difamación o privacidad (no graves) el proceso europeo de notificación y retirada es el más adecuado.

Aunque, no siempre los intermediarios responden según los deseos de los grupos de interés afectados, y todo dependerá de la legislación que se aplique (en esta caso la de EEUU). Es el caso de Twitter que rechazó la petición de autoridades policiales españolas de retirar contenido de apología a la anorexia, al no considerarlo como delito, salvo orden judicial.4

Entonces, ¿qué posible solución podríamos encontrar?

El autor que “pecó” y publicó, no es conocedor de la queja y ni siquiera se le ofrece la oportunidad de responder o justificarlo. La solución estaría en conseguir un medio alternativo entre una decisión independiente de eliminación de contenido a la de la notificación y retirada, por la que no deje indefenso al autor de ese contenido que pudiera ser lícito. Quizás, se podría pensar en un sistema de “notificación y aviso, sin que fuera retirada. Posiblemente de esta manera los intermediarios podrían responder a las quejas antes de tomar acciones, reduciendo los casos de situaciones abusivas.

También esta medida sería algo así como iniciar un procedimiento prejudicial administrativo, el cual requeriría de un ente administrativo similar a la comisión del juego, de la propiedad intelectual o la AEPD, antes de llevarse a vía judicial.notepad-117597_960_720.png

Se nos podrían ocurrir que este procedimiento prejudicial consistiría en los siguientes pasos :

1º. La persona afectada por un supuesto contenido ilícito , podría rellenar un formulario argumentando el porqué de que ese contenido lo sea y su ubicación. Pro ejemplo, un formulario parecido al que pone a disposición Google para estos casos. https://support.google.com/legal/topic/4556931?hl=es&ref_topic=3463371

2º. Se entregaría por vía telemática o presencial a la Agencia o Subdelegación Estatal responsable. Sería discutibles se debe pagar una tasa o no.

3º. La agencia trasladaría esa información al intermediario que deberá trasladársela a la persona identificada como autora del contenido ilícito e ilegal.

4º. Una vez recibida la notificación, el presunto infractor podría entonces decidir si desea eliminar el material en cuestión o argumentar dicha queja por medio de un recurso en un plazo determinado.

5º. En ese caso, el demandante tendría la opción de retirar su reclamo o elevar el asunto a los tribunales.

6º. Ante la ausencia del infractor, el intermediario podría eliminar el contenido o dejarlo intacto, en cuyo caso puede adquirir responsabilidad.

Lo determinante de este posible sistema es que hay una agencia independiente u organismo independiente que actúa junto con el intermediario como “conducto” entre el infractor y la persona denunciante o afectada. Pero evitando que sea el intermediario el que decida sobre la cuestión por su cuenta. Los intermediarios pueden contar con los medios técnicos adecuados, pero eso no significa que tienen la mejor situación para señalar lo que es legal o ilegal. No tienen la competencia suficiente. Un sistema así, daría a los proveedores de contenidos la oportunidad de responder por lo que se le acusa, exigiendo información mínima proviendo un procedimiento de resolución prejudicial y previo, antes de acabar en tribunales con el coste que conlleva.

¿Y PARA SITUACIONES ESPECIALMENTE GRAVES?

handcuffs-921290_960_720 (1).jpg Para los casos más delicados, por ejemplo, actividades delictivas en riesgo o criminalidad grave, y si la situación reviste especial emergencia porque la vida de una persona está en juego, la ley debería prever que esos Estados (como ya se contempla en España) la posibilidad de retirar inmediatamente.

Por otro lado, existen organizaciones en España como http://www.osi.es/ dependiente del Instituto Incibe o en UK como https://www.iwf.org.uk/ o en Brasil con http://new.safernet.org.br/ que posibilitan al afectado reportar una denuncia y se inicia investigaciones acerca el ilícito.

Es claro, que en estos casos, resultará más racional y proporcionado retirar el contenido en cuestión que iniciar una acción pen

____________

1) Como sabemos, en Europa, el sistema horizontal basado en la Directiva E-Commerce, otorga inmunidad “casi por completo” a los intermediarios que se limiten a suministrar acceso a Internet como a los proveedores de servicio. Por el contrario, los hosts pueden perder la exención si no obran “de modo diligente” para eliminar o deshabilitar el acceso a la información “ilegal” toda vez que tengan conocimiento cierto de tal contenido. Ésto es lo que se denomina por procedimiento de “notificación y cancelación”.

2) https://www.article19.org/resources.php/resource/37243/es/los-intermediarios-del-internet:-dilema-de-responsabilidad-%E2%80%93sesi%E3%B3n-de-preguntas-y-respuestas

3) Es por ejemplo, el caso de Rusia; en el New York Times: I [“Rusia: bloqueo selectivo de la internet”], 31 de marzo de 2013, disponible en: http://www.nytimes.com/2013/04/01/technology/russia-begins-selectively-blocking-internetcontent.html?_r=0

4) http://www.antena3.com/noticias/salud/twitter-retira-perfiles-que-incitan-anorexia-bulimia_2011090700135.html

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