Menores y sus datos personales en RRSS

Pedro, menor de edad de 14 años que vive con sus padres, es usuario de una conocida red social. Sus padres desconfían de lo que Pedro está haciendo en la red social, de las intenciones de algunos de los contactos que ha establecido y de que esto pueda ocasionarle algún tipo de problema. Para incorporarse como usuario la red social l, Pedro facilitó una foto de su rostro.

Teniendo en cuenta lo anterior:

1.- ¿Quién debe prestar el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales?

En el caso concreto de darse de alta en redes sociales, no deja de ser una relación contractual que mantiene el menor con la misma red social. Ahora bien, cabe preguntarse ¿hasta qué punto tiene capacidad de obrar el menor? La respuesta es que su capacidad estará limitada y dependiente de sus padres, pero mientras pueda realizar cualquier “negocio patrimonial” por él mismo – en Facebook o Instagram -, autorizará – recalco, por sí mismo-, el tratamiento de sus datos personales, no significando que tenga capacidad para realizar tal “negocio”.

Lo que se suele entender como capacidad contractual en un “negocio” no es sino, la capacidad a aceptar un servicio de forma onerosa. Es en definitiva, lo que realiza el menor en el momento en que por ejemplo-presionara la tecla “Dar de alta” en una red social de pago.

Por tanto la cuestión estará en si para darse de alta en una red social ha debido pagar o no, es decir, si se trata de un contrato oneroso o gratuito.

¿Pero cuándo tiene el menor capacidad suficiente para contratar y capacidad para obligarse?

Según el art. 1263.1 del Código Civil, los menores no emancipados no pueden prestar consentimiento, salvo que las leyes sí lo permitan -bien por sí solos o bien con la asistencia de sus representantes. Esta es una de las excepciones. Si continuámos leyendo establece el mismo artículo otra excepción ; “ salvo los contratos relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales de protección a la infancia y a la adolescencia”.

Así las cosas, darse de alta en una red social como Instagram se podría considerar un acto cotidiano en la sociedad actual en la que vivimos, donde la identidad digital de los menores parece formar parte inherente de su propia identidad y personalidad. Para que los menores tengan un perfil o avatar en estas redes sociales no deben realizar contratos onerosos, porque hasta lo que sabemos, son gratuitos. Y además, este tipo de acciones como darse de alta en una red social está estandarizada, generalizada y aceptada por la sociedad como válida y cotidiana para menores de esas edad.

En el apartado de condiciones de Instagram https://help.instagram.com/478745558852511# podemos ver entre otras , las siguientes condiciones básicas :

  1. Debes ser mayor de 14 años de edad para utilizar el Servicio.

  2. No puedes publicar fotos u otro tipo de contenido que muestre imágenes violentas, de desnudos íntegros o parciales, discriminatorias, ilegales, transgresoras, de mal gusto, pornográficas o con contenido sexual a través del Servicio. (…)

  3. No puedes utilizar el Servicio para ningún propósito no autorizado o ilegal. Aceptas cumplir todas las leyes, reglas y normativas (por ejemplo, las de ámbito federal, estatal, local y provincial) aplicables al uso que hagas del Servicio y a tu Contenido (que se define más adelante), incluidas sin limitación, las leyes de derechos de autor.

  4. Eres el único responsable de tu conducta y de los datos, texto, archivos, información, nombres de usuario, imágenes, gráficos, fotos, perfiles, clips de audio y vídeo, sonidos, obras musicales, trabajos de autoría, aplicaciones, enlaces y otro contenido o materiales (denominados en su conjunto “Contenido”) que envíes, publiques o muestres en el Servicio o a través de este.

Cuando leemos el largo e interminable listado de condiciones básicas y generales podemos preguntarnos si realmente un menor tiene capacidad de entender una por una de las condiciones, teniendo en cuenta que se las lee – situación que no cumple ni la mitad de los adultos-. Por lo que igual no sabe que sus datos e información personal va a ir a parar a empresas asociadas como facebook o a registros de datos para comercializar dicha información,-lugares donde hace las fotos, lo que compra, donde viaja…etc- lo que denominamos como Big Data.

Hemos hablado de la clásica situación en la que un menor se da de alta en redes sociales, pero no es ni mucho menos la única, hay más situaciones donde los menores están en contacto con negocios o relaciones contractuales, en este caso, patrimoniales. Hay un caso que entre los menores de 14 y 17 años está de moda, me refiero a la venta de monedas virtuales para videojuegos de la Fifa 113,15,15 o 16, donde se puede pagar a través de Paypal, Neteller o UKASH.

Y es que ya en su momento Ebay, espaldándose en Paypal 2, y aprovechandose el amplio mercado de clientes menores con el que cuenta -sin querer desaprovecharlo- vio en su momento la oportunidad de que con menos de 13 años y hasta los 18 años pudieran utilizar tarjetas de débito (con la autorización partental). La realidad es que los menores que lo han utilizado mientan en su edad para realizar este tipo de operaciones, de igual manera.

Pero para tener una respuesta legal sin rodeos deberíamos ir a la LOPD y analizar lo que indica en el reglamento (Art. 13) : “ podrá procederse al tratamiento de datos de los mayores de 14 años con su consentimiento, salvo en los casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de 14 años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores”.

Es decir, SE PODRÁ TRATAR DATOS si son mayores de 14 años, siempre que no exista ley que digo lo contrario, solicitando el permiso de los padres. Y para los menores de 14 años, de cualquier manera, se requerirá dicho consentimiento.

Este argumento es avalado por la AEPD que cree que los mayores de 14 años tienen condiciones suficientes para prestar su consentimiento por ellos mismos. Entiendo que nuestro Derecho español reconoce suficiente capacidad como para decidir por sí solos sobre determinados actos de la vida civil. Los autores críticos que no están de acuerdo se amparan en que no se trata de una Ley Orgánica – como debería al tratarse del consentimiento de un derecho fundamental-, y supone una contradición. Aunque el motivo puede ser el mismo contexto temporal, es decir, el legislador en 1999 (año de la LOPD) no preveía tanto público menor en el mundo digital, por lo que no le dio la importancia que debería. Lo ideal sería que se incluyera para evitar indefensión jurídica en este aspecto.

La Ley Orgánica 1/1982 introduce el mandato de que “el consentimiento de los menores e incapaces deberá presentarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”. Por tanto, en el caso de un menor “maduro” los actos referidos al ejercicio de estos derechos quedan excluidos del ámbito de representación legal de sus progenitores.

Resumiendo por tanto, serán válidos los contratos y consentimientos realizados por un menor, en dos ocasiones, cuando :

1) Los habituales de acuerdo con los usos sociales (por su cuantía o clase de negocio) en relación con la edad del menor y su madurez para comprenderlo.

2) Los realizados con la colaboración y conocimiento de los padres, lo que lógicamente debería demostrarse.

En el resto de supuestos, el contrato sería, anulable.

El problema en estos casos en el ámbito digital, donde el menor se da de alta en Instagram o compra por Ebay, éstos últimos no pueden comprobar si quien está al otro lado es mayor o menor de edad, está incapacitado o tiene juicio o conocimiento suficiente para poder contratar, pese a que en sus condiciones contractuales exija esa capacidad. 3

2.- Si accedemos al “muro” de Pedro en la red social podemos comprobar que ha colgado fotos en las que aparece él junto a sus amigos, ¿qué requisitos se piden para poder hacer esto?

Hoy en día, socialmente, está asumido y generalizado que ésto puede ocurrir. Se equivoca la gente cuando pide permiso para realizar una foto conjunta, cuando en verdad, lo que se debería hacer, es pedir permiso antes de compartirle en una RS. La imagen o identidad digital es un dato personal, no hay que olvidarlo. Posiblemente los amigos de Pedro serán de la misma edad, es conveniente saber que posiblemente se ha actuado sin el consentimiento de los tutores de esos menores.

En definitiva y puramente, se requeriría del consentimiento de los padres de los menores para que los otros menores aparezcan en dicha red social. En caso de no obtenerlo, los padres tienen el derecho de solicitar la retirada de dicho material fotográfico.

3.- Si un mayor de edad contacta con él a través de la red social, haciéndose pasar por una joven de 13 años de edad, y le propone a Pedro que le remita ciertas fotos íntimas, ¿cómo puede tipificarse esa conducta? ¿es susceptible de delito?

En este sentido, en el artículo 183 ter CP se reconoce el denominado “on line child grooming”, consistente en penalizar la conducta del sujeto que a través de las TICs contacte con un menor de 16 años con el fin de cometer un delito sexual de los expresamente tipificados, siempre y cuando realice actos materiales dirigidos al acercamiento.

El art. 183.2 ter : “el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor…” Tendrá una pena de prisión de seis meses a dos años.

Además, y respecto al bien jurídico protegido de la identidad sexual en menores de edad están :

– El art. 188 CP tipifica el que se induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor para estos fines.

– El art. 189 CP tipifica y castiga el que produzca, venda, distribuya o exhiba material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad, así como al que poseyera este material.

4.- ¿Pueden los padres de Pedro solicitar a la red social que les facilite la información que aparece en el muro de su hijo? ¿Qué alegarán para ello?

De permitirse, solo podrá ser facilitada la información de su hijo, en primer lugar, y no la de terceros El titular de los datos es el menor. El art. 11 LOPD prohiben que terceros accedan, pero se admiten excepciones, cuando una de ellas la autorice. El art. 154 CC y el ej de la patria potestad, lo permitiría. (Ej. carga racial, sexual, radical o extremos contenidos).

El art. 5.1 LOPJM señala que los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la información adecuada a su derecho. Esto supone un límite del control de los padres para los casos en los que sean caprichosos e injustificados y no aporten beneficio alguno al menor.

¿Cuándo estará justificado y cuando no? Será el propio desarrollo del menor el que marque los parámetros. Ej: El menor da información a cualquiera en Internet….et, en este caso, es entendible que es beneficioso. Además se deberá partir de la idea inicial de que el control parental es beneficioso para el hijo, trasladando la carga de la prueba a quien alegue lo contrario.

5.- Si Pedro tuviera 17 años y hubiera demostrado una madurez suficiente, ¿pueden los padres tratar de controlar todos los usos de Internet que hace su hijo?

Todos los usos” pueden incluir acciones de intromesión excesiva. Habría que analizar caso por caso, y el riesgo a tener en cuenta. Utilizar y basarse en el principio de proporcionalidad y benficiencia. En principio, los padres podrían controlar en aras al art. 154.2.1 CC al tener el

derecho/deber de velar, cuidar y educar a los hijos.

Si el menor considerase que el control es excesivo , él podría alegar que se le está obstaculizando su personalidad. Y si por el contrario, hay un control (justo o limitado) puede asegurar y garantizar que el menor sea objeto de conductas delictivas potenciales.

¿Puede alegar Pedro algo para negarse a dicho control?

La respuesta es afirmativa. Porque no hay que dejar de lado que el “menor maduro” en ningún caso deberá anular la personalidad del menor. Se piensa que ya con 12 años puede dar testimonio, por eso entiende parte de la doctrina española que con 14 años ( y como establece el art. 13 RLOPD) se tiene sufieciente madurez, y resulta el control excesivamente invasivo y caprichoso.

Habrá que demostrar esa madurez en pruebas (cotidianas) de cara a un juez.

3 Ahora bien, no hay que descartar que el propio menor puede engañar a la otra parte, mentir sobre su edad o identidad, o utilizar datos de cuenta o tarjetas de sus padres, así que en estos casos, aunque no fuera válido el consentimiento, no se puede obviar que la otra parte (vendedora o prestadora de servicios) podría exigir daños y perjuicios a los padres.

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